Marchés publics : un jeu du chat et de la souris

Un marché public ne se résume pas à l'achat de fournitures, de services ou de travaux. Le raccourci est tentant — surtout à l'heure où l'on parle de simplifier la commande publique — mais il est trompeur. Car les règles ne structurent pas seulement une procédure : elles encadrent une relation, un besoin, une contrepartie, un équilibre. Et certains acheteurs publics l'ont parfaitement compris… au point, parfois, de jouer avec les limites pour s'en dispenser. Quitte à se brûler les ailes.

Quand "hors code" devient un risque de requalification

« AMI » et « subvention » dans le viseur

Deux affaires récentes, relevées par des chambres régionales des comptes (CRC), illustrent cette tentation de recourir à des montages présentés comme extérieurs au code de la commande publique. Sur le papier, l'objectif peut sembler vertueux : soutenir une initiative d'intérêt général, accélérer un projet, éviter la lourdeur procédurale. Dans les faits, l'écart entre intention et réalité peut coûter cher.

L'AMI : un cadre "hors commande publique"… sous conditions strictes

L'appel à manifestation d'intérêt (AMI) est classiquement défini comme une démarche par laquelle une personne publique, en vue d'un objectif d'intérêt général, suscite des initiatives de tiers, sélectionne celle qu'elle juge la plus satisfaisante, puis apporte un soutien (subvention, cession, occupation domaniale, autorisation d'urbanisme, etc.). Le principe est clair : l'AMI n'entre pas dans le champ de la commande publique… à condition qu'il ne réponde pas précisément au besoin de l'auteur de l'AMI.

C'est là que tout se joue. Dès lors que le cahier des charges traduit un besoin public cadré, prescriptif, orienté vers une prestation attendue, le "hors code" devient fragile. Dans l'affaire en question, au regard des prescriptions rédigées par la commune, l'autorité financière exprime des doutes : l'AMI ressemble alors moins à une stimulation d'initiatives qu'à une façon de faire exécuter un besoin public.

La subvention à une association : légitime… sauf si la personne publique pilote le contenu

Deuxième terrain glissant : la subvention versée à une association assurant une mission de service public. Le mécanisme n'a rien d'illégal en soi, notamment lorsque l'entité ne s'apparente pas à un opérateur sur un marché concurrentiel, ou lorsqu'elle exerce une activité dont elle a pris l'initiative, sous sa responsabilité, sans que la personne publique n'en détermine le contenu.

Mais si ces conditions ne sont pas réunies, le vernis "subvention" ne suffit plus. Dans le cas relevé par la CRC, la relation entre un office de tourisme et un acteur local est critiquée précisément parce qu'elle ne répond à aucune de ces exigences : l'autorité de contrôle y voit un lien contractuel relevant, en réalité, de la réglementation des marchés publics.

Recherche de réciprocité : quand la subvention devient synallagmatique

Un autre montage "hors code" a également été recadré : celui d'une subvention couplée à une promesse d'achat, examinée par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). En Slovaquie, l'État soutient la construction d'un stade via une aide financière, puis conclut une promesse d'achat très détaillée, incluant des spécifications techniques et des paramètres matériels, en référence à un règlement de l'UEFA.

Le point décisif n'est pas la forme (subvention + promesse), mais la logique contractuelle sous-jacente. Une opération peut échapper au marché public tant que le contrat n'est pas synallagmatique — c'est-à-dire tant qu'il n'organise pas une réciprocité d'obligations entre les parties. Or ici, la convention impose à la fois une obligation pour l'État (octroyer une aide) et une obligation pour le cocontractant (construire l'ouvrage). Résultat : la CJUE considère l'ensemble contractuel comme un marché public de travaux.

La contrepartie n'est pas toujours financière

Rappel utile : le caractère onéreux ne suppose pas nécessairement un paiement classique. Il peut résulter d'un avantage économique, d'une valorisation, d'un accès privilégié à une clientèle. À ce titre, une cour administrative d'appel a déjà reconnu le caractère onéreux d'un contrat entre un centre communal d'action sociale et une pharmacie, notamment parce qu'il instaurait une relation durable et permettait au titulaire de "se rémunérer" par l'exploitation pérenne d'un accès à la clientèle d'EHPAD. Autrement dit, l'absence de prix affiché ne neutralise pas, à elle seule, la qualification juridique.

Remettre la VEFA dans le droit chemin ?

Côté législateur, un montage emblématique est régulièrement questionné : la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA). Dans le cadre d'un projet de loi de simplification de la vie économique, un amendement vise à inscrire plus explicitement certaines VEFA dans un régime de contrats exclus du code, en les rattachant à des catégories spécifiques. Historiquement, le recours à la VEFA par une personne publique s'inscrit dans une double condition : l'immeuble ne doit pas revenir entièrement à l'acheteur public, et il ne doit pas être conçu en fonction de ses besoins propres. En clair, le contrat ne devient pas un marché public si les travaux ne sont pas réalisés à l'initiative de la personne publique pour satisfaire son besoin.

Directive UE, une complexification et une frontière plus fine

Avec la transposition de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, l'analyse s'est densifiée. La suppression de certains critères — notamment autour de la maîtrise d'ouvrage — a contribué à distinguer plus nettement, dans la pratique, deux régimes : la VEFA "classique" d'un côté, et une forme de "VEFA marché public" de l'autre, lorsque la construction répond, de fait, à un besoin public cadré.

Dans l'hypothèse où le texte de simplification serait confirmé, la logique pourrait devenir plus automatique : toute VEFA conclue avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice pourrait être, par nature, traitée comme un marché public — avec, en toile de fond, l'idée d'une délégation de maîtrise d'ouvrage proche de certains montages partenariaux.

Ne pas oublier la performance découlant du code

Au fond, le "jeu du chat et de la souris" n'est pas seulement risqué juridiquement : il peut aussi être contre-productif. Parce qu'en cherchant à contourner le code, on finit parfois par contourner… la performance. Et, quoi qu'il en soit, vouloir construire un montage contractuel dans l'intention de se dispenser des obligations du code de la commande publique est une démarche qui pourrait laisser perplexes les auteurs de Achats publics, Faire de la réglementation une alliée des stratégies d'achat.

Asli Sahin et Philippe Benollet, maîtres de conférences en gestion à l'IAE Lyon School of Management, soulignent justement que les lignes directrices de la réglementation offrent un cadre pour structurer le processus achat — et que cette structuration est, en elle-même, génératrice de performance.

Une conduite d'achat organisée tend à être plus efficace, plus efficiente et plus économe. À l'inverse, l'idée reçue selon laquelle l'acheteur privé "sans contraintes" serait naturellement plus performant est à écarter : un processus non structuré débouche rarement sur des gains budgétaires, encore moins sur de vrais gains "achats", et peut même créer des surcoûts.